É o fim da recuperação tributária?
ENTENDA A RECENTE DECISÃO DO STF NOS TEMAS 881 E 885
O JULGAMENTO
Tema 881 – Limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciado o tema 881 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário da União. Por maioria, não modulou os efeitos da decisão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e, em parte, o Ministro Nunes Marques, que propunham modulação. Por fim, por maioria, entenderam-se aplicáveis as limitações constitucionais temporais ao poder de tributar, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesma nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”. Tudo nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso. Redator para o acórdão. Presidência da Ministra Rosa Weber Plenário; 8.2.2023
O JULGAMENTO
Tema 885 – Efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 885 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário da União. Por maioria, não modulou os efeitos da decisão, vencidos os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e, em parte, o Ministro Nunes Marques, que propunham modulação. Por fim, por maioria, entenderam-se aplicáveis as limitações constitucionais temporais ao poder de tributar, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre Moraes e Dias Toffoli. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral, interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anula e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”. Tudo nos termos do voto do Relator. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário. 8.2.2023.
NOSSA ANÁLISE
Em que pese, temerosa e absurda a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, flexibilizando a coisa julgada em matéria tributária, determinando sua quebra automática, sem necessidade de ação rescisória e a consequente inexistência de decadência do direito do fisco a parir do momento presente, algumas considerações merecem ser realizadas.
Inicialmente, é importante distinguir o controle difuso do controle concentrado em matéria tributária. O primeiro, pode ser exarado por qualquer juiz ou tribunal (inclusive STF) e não tem eficácia “erga omnes” (para todos), apenas entre as partes do processo e visa declarar a inconstitucionalidade de uma legislação ou interpretação.
Já o segundo, conhecido pelo instituto da Repercussão Geral, serve para declarar a última palavra daquela mesma corte, dessa vez, para todos os contribuintes, ainda que não participantes do processo.
De fato, a não modulação dos efeitos da decisão, mais parece ser uma proteção ao fisco do que propriamente uma penalidade ao contribuinte. Explico:
Muito embora não tenhamos ainda acesso ao conteúdo da decisão de forma integral, podemos avaliar a tese fixada e sua ementa, que preconiza o seguinte: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesma nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.
Percebe-se que no item 1. a decisão do STF em controle incidental (difuso) não impacta automaticamente a quebra da coisa julgada, mesma nas relações continuadas de trato sucessivo, ou seja, não há possibilidade de quebra automática em razão de uma simples decisão “inter partes” promover a quebra automática de outra decisão, ainda que conflitantes.
Por sua vez, no item 2, as Ações Declaratórias de (in)Constitucionalidade ou reconhecidas preliminarmente como Repercussão Geral, que alterem posicionamento anterior adotado individualmente pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso (inter partes), interrompem automaticamente os efeitos daquelas decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitada a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.
Portanto, o item 2, ao que parece nos deixa a interpretação de que eventuais ADC’s ou ADI’s, bem como Repercussões Gerais de controle concentrado, permeiam automaticamente a invalidade da decisão anteriormente concedida em sede individual, contudo, deve ser respeitada a irretroatividade, e é justamente essa primeira confusão que está verificando, a priori. nas matérias veiculadas.
A Constituição Federal de 199 (CF/88), em seu artigo 150, inciso III, alínea “a”, consagra expressamente, o princípio da irretroatividade da lei tributária, vedando que os entes federados cobrem tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
Assim, compreende-se que o contribuinte que possua uma ação individual em controle difuso (inter partes) transitada em julgado, deverá se adequar do novo posicionamento do STF em sede de controle concentrado, da data da decisão em diante.
Uma porque, a lei declarada inconstitucional havia deixado de existir entre aquelas partes, e somente voltou a ter sua vigência declarada a partir da publicação da decisão em sede de controle concentrado.
Inclusive, a decisão do Supremo ao que parece corrobora tal entendimento, visto que no caso decidido, a cobrança apesar de retroativa e não modulada, obrigou os contribuintes a pagarem o valor desde 2007, porquanto essa era a data do julgamento pela Corte reconhecendo a constitucionalidade da CSLL na ADI n.15.
É certo que o impacto e absurdo da não modulação pode prejudicar outros casos similares de outros tributos e abala severamente a segurança jurídica e o instituto da coisa julgada.
No entanto, não é o fim da linha da segurança jurídica e tampouco da recuperação de créditos tributários na via judicial.
Isso porque, nossos clientes estão sempre orientados a aguardar a decisão definitiva em sede de controle concentrado desde sempre.
Ademais, atualmente, são raríssimas as exceções em que uma matéria tributária, que via de regra, acaba por impactar diversos contribuintes, não tem sua repercussão geral reconhecida, o que não era comum naquela época (2007). Portanto, também será improvável a alteração de um entendimento dessa estirpe, e caso ocorra, os contribuintes devem ser imediatamente orientados pelos seus profissionais de confiança a se adequarem ao no novo posicionamento.
Não fosse dessa forma, não haveria necessidade de o STF também citar o respeito aos princípios da anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo, porque não haveria também necessidade de respeitá-los.
Assim, reforçamos que a depender do tributo no qual for alterado o posicionamento pelo Supremo em sede de controle concentrado, este não poderá retroagir, surtindo seus efeitos a partir da data da decisão, que ainda, a depender do tipo do tributo, deverá respeitar a anterioridade anual, nonagesimal ou a noventena, para ter sua cobrança validade, visto que, é considerada uma instituição/aumento de carga tributária.
Por fim, e não menos importante, deve se deixar claro que esse é um posicionamento preliminar com base nos documentos que estão à disposição atualmente, o qual reforçaremos ou serão corrigidos conforme forem disponibilizadas as integras dos julgados e a ratio decidendi.
